编者按 通过解锁ID账号密码、重新刷机的方式实现手机“盗改销”获利案件持续高发，不仅侵害了公民的财产权利，也严重影响了对于盗、抢手机案件的侦破、指控等司法活动的顺利进行。本期“实务·案例”围绕“如何认定手机‘盗改销’中解锁账号密码行为罪名”主题，选取典型案例，再现庭审控辩过程，并邀请专家进行点评，敬请关注。
主要研讨问题：
“盗改销”特定品牌手机犯罪中相关行为的罪名认定；
掩饰、隐瞒犯罪所得罪中“主观明知”的认定。
典型案例传真
如何判断需解锁手机为犯罪所得的主观明知
刘倩
基本案情：自2016年11月开始，被告人方某、罗某等为他人提供解锁某特定品牌手机ID账号密码的“业务”，其通过找人查询涉案手机事主联系方式、租赁钓鱼网站、购买规避杀毒软件识别的“跳转”网站服务，以钓鱼短信、邮件等方式解锁涉案手机ID密码，或者找他人帮助解锁疑难ID账号密码，以便使涉案手机解除ID账号设置，通过重新刷机的方式清空手机原所有人的相关ID账号设置、手机内信息，使得涉案手机重新进入流通市场，从而达到掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，各被告人涉案金额约1.4万余元至39万余元不等。被告人李某在明知方某等人利用钓鱼网站获取涉案手机事主的手机ID账号密码的情况下，仍为其提供钓鱼网站，非法收入20多万元。被告人许某为方某等20余名客户提供“跳转”技术服务，跳转技术可以使用户的钓鱼网页避开QQ邮箱等有关杀毒软件的拦截，从而顺利通过钓鱼网站获取涉案手机事主的ID账号密码，其非法收入约5万元。
【要旨】
本案中存在主犯目的行为与手段行为的牵连，从犯既是其自身行为的正犯又是主犯行为的帮助犯的想象竞合，应当按照处理牵连犯和想象竞合犯的处断原则，从一重论处。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人主观明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，判断主观明知除了根据被告人供述，还可以结合主观、客观证据进行推定。对涉案电子证据的提取，通过扣押、封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值，制作、封存电子数据备份，对相关提取活动进行录像等方式，确保电子数据的完整性。
【指控与证明犯罪】
审查起诉阶段：检察机关对以下证据进行重点审查：一是证明被告人主观明知涉案手机系犯罪所得。被告人方某等人在收购、解锁某特定品牌手机时并不知道涉案手机的ID及密码，且解锁过程中通过发送诈骗短信、邮件，拨打诈骗电话等方式获取手机事主的ID密码，综合被告人从事手机收购、销售等行业的一般从业人员认知能力，获取ID及密码的行为方式等主、客观因素，可以认定被告人主观明知涉案手机系犯罪所得。二是电子证据的收集提取是否具有程序合法性。本案中，公安机关对涉案电子证据的提取，通过扣押、封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值，制作、封存电子数据备份，对相关提取活动进行录像等方式，保护电子数据的完整性。同时，通过第三方鉴定机构对涉案电子数据的提取活动、完整性校验值等情况进行鉴定的方式，确保涉案电子数据的完整性。本案中电子证据的收集、提取、保存符合刑事诉讼法及《关于电子数据收集提取判断的规定》等程序规定。
经审查，被告人方某等明知涉案手机系犯罪所得，仍提供解锁手机ID账号密码服务，清空手机原所有人的相关ID账号设置、手机内信息，从而使得涉案手机重新进入二手流通市场，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，对方某等人以掩饰、隐瞒犯罪所得罪提起公诉。被告人李某、许某明知方某等人实施违法犯罪活动，仍然提供钓鱼网站、跳转网站等技术服务，其行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，对李某、许某以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪提起公诉。
法庭调查阶段：公诉人在法庭讯问时，着重讯问各被告人实施掩饰、隐瞒犯罪所得的具体方式、提供技术支持的具体方式，从事各自行业的时间长短，主观方面是否明知涉案手机系犯罪所得，共犯之间的联系方式以及涉案金额等。
对于指控的犯罪事实，公诉人出示了两组证据予以证明：一是根据被告人的所属犯罪团伙不同，分别出示案件基本证据，包括被告人供述和辩解，各被告人的身份信息，提取、扣押各被告人赃物，电子数据（包括鉴定意见）、书证等证据；二是个案证据，即以涉案手机被盗抢的被害人为单位，出示375名被害人陈述、书证、物证、电子资料等证据。
法庭辩论阶段：法庭辩论阶段，公诉人发表公诉意见后，辩护人发表辩护意见：一是本案中的电子证据从提取到保存无法保证其完整性；二是被告人对所解锁的手机为犯罪所得赃物的主观明知不明；三是对被告人应当认定为侵犯公民个人信息罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
公诉人针对辩护意见进行答辩：第一，本案中电子证据的收集、提取、保存符合《关于电子数据收集提取判断的规定》的程序规定。本案中公安机关对涉案电子证据的提取，通过扣押、封存电子数据原始存储介质，计算电子数据完整性校验值，制作、封存电子数据备份，对相关提取活动进行录像等方式，保护电子数据的完整性。同时，通过第三方鉴定机构对涉案电子数据的提取活动、完整性校验值等情况进行鉴定的方式，确保涉案电子数据的完整性。第二，被告人明知涉案手机系犯罪所得。掩饰、隐瞒犯罪所得罪要求行为人主观明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，判断主观明知除了根据被告人供述，还可以结合主、客观证据进行主观推定。根据最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，判断“明知”应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。该条即规定了可以结合主客观因素对被告人的“明知”进行推定。所谓主观推定，即根据现有事实，依照逻辑和经验法则，推定行为人对特定结果知道或者应当知道，是司法实践中判断主观明知的一种方式。本案中，被告人收购、解锁手机时并不知道涉案手机的ID及密码，且解锁过程中通过发送诈骗短信、邮件，拨打诈骗电话等方式获取手机事主的ID密码，综合被告人从事手机收购、销售等行业的一般从业人员认知能力，获取ID及密码的行为方式等主、客观因素，可以认定被告人主观明知涉案手机系犯罪所得。第三，本案应当认定构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。本案中，被告人方某等人通过获取被盗抢手机所有人的ID账号密码的手段，达到掩饰、隐瞒犯罪所得的目的，系手段行为和目的行为的牵连犯，应当择一重处罚。掩饰、隐瞒犯罪所得罪和侵犯公民个人信息罪两个罪名法定刑幅度基本相同，应当按照法益侵害严重程度认定涉案罪名，结合本案实际情况，掩饰、隐瞒犯罪所得罪更能完整概括本案罪状特征，对整个犯罪行为的评价更为全面。因此，应认定被告人方某等人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
【判决结果】
2018年1月17日，法院作出一审判决，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处被告人方某等23人十一个月至三年零一个月不等的有期徒刑，并处罚金；以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处被告人李某三年零一个月有期徒刑，并处罚金；以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪判处被告人许某三年有期徒刑，并处罚金。一审判决后，多名被告人对于一审判决的量刑等问题提出上诉，2018年6月7日，二审法院作出终审裁定，维持原判。
【典型意义】
上述手机“盗改销”案件是通过对犯罪所得的某特定品牌手机进行解锁ID账号密码、重新刷机的方式，再次流入手机交易市场，从而达到掩饰、隐瞒犯罪所得的目的并获取利益。近年来，某些使用封闭系统的特定品牌二手手机交易市场逐渐发展成为一个庞大的地下产业链，导致相关的上游盗、抢犯罪案件持续高发，不仅侵害了公民的财产权利，也严重影响了对于盗、抢手机案件的侦破、指控等司法活动的顺利进行。准确认定盗改销相关行为的罪名对于打击相关犯罪，保护公民财产权利，维护社会秩序，具有重要作用。
（作者单位：广东省深圳市宝安区人民检察院）
专家学者评案
应区分不同情形确定非法解锁密码行为适用罪名
陈志军
与大多数手机使用开放的操作系统不同，有的特定品牌的手机使用的是封闭操作系统，每一部手机在被激活时都会获得一个具有身份证性质的“ID”账号，用户输入密码才能享受系统升级、软件下载等后续服务。这一特征使得被盗抢的手机在销赃时只能拆开当零件卖，价值大打折扣。突破这一瓶颈，以技术手段解锁被盗抢使用封闭系统的特定品牌手机的ID，然后再以高得多的价格销赃使之重新流入市场，成为犯罪分子谋取非法利益的途径。由此可见，在前述手机“盗改销”（盗抢—改装—销赃）产业链中，“改”即“解锁ID”是最重要的环节。在运用技术手段解锁被盗抢手机ID案件中，应当区分不同情况准确认定其应适用的罪名。
以盗窃罪、抢夺罪等犯罪的共同犯罪论处。连累犯是与本犯相对应的概念。本犯是上游犯罪的行为人，连累犯是对本犯提供事后帮助因而构成其他有关犯罪的人。连累犯一词非常形象地说明了连累行为的实施者之所以构成犯罪的原因是受到了本犯的连累。连累行为的危害性在于妨碍国家司法机关对犯罪人的抓捕、对犯罪所得的追缴、对犯罪证据的收集。刑法史上曾规定连累行为实施人与本犯构成共同犯罪，称之为事后共犯。但现代刑法大多已经不再承认事后共犯的概念，而是将具有事后帮助性质的连累行为规定为独立的犯罪，具体包括窝藏包庇类犯罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益类犯罪和妨害犯罪证据类犯罪三大类。但现代刑法理论和立法并未完全否定连累行为构成本犯共同犯罪的可能性，区分的关键在于连累行为实施人与本犯就连累行为的实施之通谋发生于本犯实行行为终了之前还是之后，通谋发生于本犯实行行为终了之前的，构成本犯的共同犯罪；通谋发生于本犯实行行为终了之后的，连累行为实施人独自构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、犯罪所得收益罪等罪名。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”运用技术手段解锁被盗抢手机ID账号密码的行为，就属于妨碍国家对犯罪所得进行追缴的连累行为。如果司法机关有证据证明为他人提供解锁手机ID账号密码业务的行为人事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺手机的犯罪分子就事后为其解锁密码有通谋的，应当以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等犯罪的共犯论处。
以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。如前所述，运用技术手段解锁手机的行为人，如果事先和盗窃、抢劫、诈骗、抢夺手机的本犯没有通谋的，其不构成本犯的共同犯罪，而是独自构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。具体而言，其明知解锁密码的手机是犯罪所得而用技术手段掩饰、隐瞒其性质和来源，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。掩饰、隐瞒犯罪所得罪是故意犯罪，以行为人对行为对象是犯罪所得存在明知为构成要件要素。我国以往的司法解释将“明知”解释为包括知道和应当知道两种情形，有人对将“应当知道”认定为“明知”提出了质疑，认为这有可能混淆故意和过失的界限。笔者认为，司法认定中，明知包括“确实明知”和“应当明知”。“确实明知”，是指行为人承认存在明知，客观证据也证明行为人存在明知。“应当明知”，是指行为人不承认存在明知，但基于客观证据可合理推定其存在明知。需要注意的是，在推定“应当明知”时应当注意以下三点：第一，不能仅凭被告人是否承认，而应当以客观实际情况为依据。应当结合行为人的一贯表现、与上游犯罪人的交往情况、获取犯罪所得的途径、解锁ID密码的具体方式是否非法、事后态度，以及认知能力、受教育程度、所从事的职业等综合判断。第二，用做推定前提的基础事实必须有确凿的证据证明。例如行为人此前曾经因为同种行为受过法律制裁的，应当获得相关的法律文书等证据予以证明。第三，原则上允许行为人提出反证加以推翻。如果行为人能作出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理的，就不能认定其明知。此外还需要注意的是，如果是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺手机的犯罪分子自己设法解锁ID密码的，仅以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪论处，其解锁ID密码掩饰、隐瞒犯罪所得的行为属于“不可罚的事后行为”。
以侵犯公民个人信息罪论处。在运用技术手段解锁手机的过程中，其所使用的解锁方式可能各不相同，但都以非法获取涉案手机事主的ID账号密码为目的。刑法第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，可以构成侵犯公民个人信息罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法第253条之一规定的“公民个人信息”，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。因为账号密码往往绑定身份证号、手机号码等特定信息，非法获取账号密码后可以进一步实施侵犯公民人身、财产安全的行为，因而司法解释将“账号密码”列明为“公民个人信息”，有利于保护公民个人信息安全和合法权益。手机ID账号密码就属于司法解释规定的公民个人信息。因此运用技术手段解锁手机ID密码，必然伴随有非法获取账号密码这类公民个人信息的行为，可能构成侵犯公民个人信息罪，这种情况属于牵连犯，应当从一重罪处断。《解释》第7条也规定，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第312条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。在具体案件中，就需要具体看应当分别适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪和侵犯公民个人信息罪的哪一个量刑幅度，比较其法定刑轻重后作出决定。
以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪论处。在运用技术手段解锁手机的过程中，有的是掩饰、隐瞒犯罪所得者自行完成解锁，还有的是找他人帮助解锁，因而滋生了专门帮助他人（掩饰、隐瞒犯罪所得者）提供非法解锁技术服务的产业链，例如为他人解锁手机ID密码提供钓鱼网站租赁、提供规避杀毒软件识别的“跳转”网站服务等。对这些为他人解锁手机ID密码提供上述技术帮助的人而言，除了可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪之外，如果其提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，还可以构成刑法第285条第3款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪。在具体案件中，需要具体看应当分别适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的哪一个量刑幅度，比较其法定刑轻重后作出决定。
（作者为中国人民公安大学法学院教授、博士生导师）